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Fonte: www.espacovital.com.br

“Um interessante caso de cerceamento de defesa foi tratado por acórdão da 8ª Turma do TRT-4, que - ao julgar recurso ordinário - garantiu à empresa reclamada o direito de ter seu assistente técnico acompanhando a perícia médica realizada nos autos.”

A sentença de primeiro grau, oriunda de Alvorada (RS), julgou parcialmente procedentes os pedidos reclamatórios ajuizados por J.O.M. contra Cerealista Oliveira Ltda. e, objeto de recursos ordinários das partes, foi desconstituída pelo tribunal para que seja oportunizada a participação do assistente técnico.

O curioso na contenda é que o assistente técnico da reclamada - Christian Pacheco Medeiros - foi impedido pelo próprio perito do Juízo (médico) de acompanhar a inspeção por ser fisioterapeuta e não profissional da Medicina.

Segundo o perito João Alberto Maeso Montes, "o Parecer nº 9/2006, do Conselho Federal de Medicina, refere especificamente: ‘O exame médico-pericial é um ato médico. Como tal, por envolver a interação entre o médico e o periciando, deve o médico perito agir com plena autonomia, decidindo pela presença ou não de pessoas estranhas ao atendimento efetuado, sendo obrigatórias a preservação da intimidade do paciente e a garantia do sigilo profissional, não podendo, e nenhuma hipótese, qualquer norma, quer seja administrativa, estatutária ou regimental, violar este princípio ético fundamental. Pelo transcrito anteriormente, não permitimos a entrada de pessoa não médica ao exame médico pericial”.

A conduta do perito foi considerada legítima pelo Juízo de primeiro grau, mas o TRT-4 entendeu que o ato causou cerceamento de defesa em desfavor da reclamada.

Conforme o relator, desembargador Denis Marcelo de Lima Molarinho, o assistente técnico não pode ser impedido de participar dos trabalhos por ser fisoterapeuta e não médico, uma vez que "não existe vedação de ser a perícia acompanhada por profissional de área distinta da do perito judicial."

Observou o acórdão, ainda, que o assistente técnico indicado pela requerida tinha formação em fisioterapia do trabalho, área relacionada diretamente com a doença osteomuscular que teria acometido o trabalhador reclamante.

Esclarece o relator, ainda, que o parecer do Conselho Federal de Medicina, mencionado pelo perito, trata de perícias no âmbito de processos administrativos do INSS, não sendo aplicável ao processo judicial. Além disso, o TRT-4 considerou que o assistente técnico não é terceiro estranho, e sim profissional de confiança da parte.

Foi, assim, declarada a nulidade do processo a partir da perícia médica e determinado o retorno dos autos à origem, para que seja franqueada a participação do assistente técnico da reclamada na prova pericial.

Atua em nome da reclamada a advogada Zelaine Regina de Mello. (Proc. nº 0018100-45.2008.5.04.0241).



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ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO

EMENTA: RECURSO DA RECLAMADA. NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PARTICIPAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO NA PROVA PERICIAL. Configura cerceamento de defesa a proibição da participação de assistente técnico indicado pela reclamada para acompanhar a perícia médica, pelo fato de possuir formação em fisioterapia e não em medicina, diante da ausência de vedação a respeito. Caracterizada ofensa ao art. 421, § 1º, inciso I, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT, bem como ao art. 5º, inciso LV, da Constituição da República. Determina-se o retorno dos autos à origem, a fim de que seja oportunizada ao assistente técnico da reclamada a participação na prova pericial. Recurso parcialmente provido.

VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara do Trabalho de Alvorada, sendo recorrentes J.O.M. E CEREALISTA OLIVEIRA LTDA. e recorridos OS MESMOS.

O reclamante interpõe recurso ordinário contra a sentença prolatada pela Exma. Juíza do Trabalho Fabiane Rodrigues da Silveira, que julgou parcialmente procedente a demanda (fls. 418/428). Busca a reforma da sentença quanto aos seguintes tópicos: indenização por danos morais pela acusação de furto, majoração da indenização por danos morais decorrentes de doença ocupacional, adicional de insalubridade, valores pagos por fora, normas coletivas aplicáveis, horas extras e nulidade do regime compensatório, indenização pelos descontos fiscais e previdenciários e honorários advocatícios (fls. 433/439).

A reclamada também recorre, alegando nulidade processual e postulando a reforma da decisão no tocante à indenização por danos morais e materiais decorrentes de doença ocupacional (fls. 445/455).

Com contra-razões (fls. 459/462 e 463/470), sobem os autos a este Tribunal e são distribuídos na forma regimental.

É o relatório.

ISTO POSTO:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA (matéria prejudicial).

NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

Em razões recursais, a reclamada insurge-se contra o fato de não ter sido permitido ao assistente técnico acompanhar a perícia. Sustenta que o seu assistente técnico em ações que envolvem acidente do trabalho é sempre o mesmo, tratando-se de fisioterapeuta, pós-graduado em fisioterapia do trabalho, com especialização em ergonomia, e que já acompanhou outras perícias realizadas por médicos. Cita parecer consultivo sobre perícias realizadas por fisioterapeutas.

Menciona processos em que as perícias médicas foram acompanhadas pelo fisioterapeuta Christian Medeiros (0070600-54.2009.5.04.0241 e 0011600-26.2009.5.04.0241). Postula a anulação da perícia, para que possa ser acompanhada pelo assistente técnico indicado, com o retorno dos autos à origem.

Com razão.

Trata-se de hipótese em que, determinada a realização de perícia médica, a encargo do perito médico João Alberto Maeso Montes, foi aberto às partes o prazo de dez dias para apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico (fl. 368). A reclamada manifesta-se, indicando como assistente técnico o fisioterapeuta Christian Pacheco Medeiros (fl. 374). Na ocasião da perícia médica, entretanto, o assistente técnico da reclamada foi impedido pelo perito do juízo de acompanhar a inspeção pericial, por não se tratar de médico. Transcreve-se trecho do laudo pericial:

“Pela reclamada, compareceu o Sr. Cristian Pacheco Medeiros, fisioterapeuta, que informou ser assistente técnico da empresa. Informamos ao mesmo que o Parecer nº 9/2006, do Conselho Federal de Medicina, refere especificamente: ‘O exame médico-pericial é um ato médico. Como tal, por envolver a interação entre o médico e o periciando, deve o médico perito agir com plena autonomia, decidindo pela presença ou não de pessoas estranhas ao atendimento efetuado, sendo obrigatórias a preservação da intimidade do paciente e a garantia do sigilo profissional, não podendo, e nenhuma hipótese, qualquer norma, quer seja administrativa, estatutária ou regimental, violar este princípio ético fundamental’ (fls. 379/380).

Pelo transcrito anteriormente, não permitimos a entrada de pessoa não médica ao exame médico pericial”.

Oportunizada manifestação sobre o laudo pericial, a reclamada revela inconformidade com o ato do perito. Na sentença, o juízo de origem decide a questão, nos seguintes termos:

“[...] não há falar em cerceio de defesa alegado pela ré, na medida em que a conduta do perito médico, de não permitir o acompanhamento de profissional da área de fisioterapia, está em plena consonância com as recomendações do Conselho Federal de Medicina, não havendo, assim, qualquer reprovação na conduta do médico, que visou preservar unicamente a intimidade do paciente inspecionado” (fl. 424).

Diante da condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais em decorrência de doença ocupacional, com base nas conclusões periciais, entende-se caracterizada nulidade processual por cerceamento de defesa, com manifesto prejuízo à parte litigante, nos termos do art. 794 da CLT.

Observa-se que, consoante o disposto no art. 769 da CLT, diante da ausência de regulamentação específica da matéria no âmbito do processo trabalhista, tem aplicação subsidiária o direito processual comum acerca da prova pericial.

O art. 421, § 1º, inciso I, do CPC assegura às partes o direito de indicar assistentes técnicos para acompanhar a perícia, possibilitando-lhes a apresentação de parecer após a conclusão do laudo (art. 433, parágrafo único, do CPC). Na mesma linha, dispõe o art. 422 do CPC que “os assistentes técnicos são de confiança da parte”.

Diante desse contexto, não se justifica a proibição de o assistente técnico indicado pela reclamada acompanhar a inspeção pericial realizada, pelo fato de não possuir formação em medicina, e sim em fisioterapia. Não existe vedação de ser a perícia acompanhada por profissional de área distinta da do perito judicial. Ainda, no caso, impõe-se considerar que o assistente técnico da reclamada é fisioterapeuta, com formação na área de fisioterapia do trabalho (o que é incontroverso), ou seja, possui relação direta com a doença osteomuscular narrada na inicial.

Nesse aspecto, registra-se que o parecer do Conselho Federal de Medicina mencionado pelo perito médico (disponível na íntegra no site da entidade, acessado em 26/05/2010) trata das perícias realizadas no âmbito dos processos administrativos perante o INSS, para concessão de benefício previdenciário, em que não são aplicáveis as regras do processo judicial (mais especificamente, o CPC), inexistindo a figura do assistente técnico das partes litigantes. Portanto, tal parecer é inaplicável à hipótese dos autos. Ademais, da leitura do ato, resta evidente que este tem como intuito evitar a participação de terceiros completamente estranhos (tanto é que permite a participação de parentes e do assistente médico do periciando/segurado), não sendo este o caso do assistente técnico da reclamada.

Colaciona-se trecho de acórdão de lavra da Exma. Desª Maria Cristina Schaan Ferreira, no sentido de que o fisioterapeuta pode atuar como assistente técnico, verbis:

“O pedido envolve a caracterização de doença profissional, servindo a perícia, portanto, para demonstrar a existência de nexo causal entre as atividades desenvolvidas pela trabalhadora e a doença que, em tese, adveio disso. O aspecto médico da matéria é inconfundível, e não pode ser relevado. Todavia, tampouco pode ser descartado que a ciência da fisioterapia tem fator relevantíssimo no que diz respeito ao movimento do corpo humano, e, no caso, à constatação do nexo causal porque a doença alegada tem íntima relação com os movimentos laborais do empregado.

É absolutamente certo que diversas doenças podem ser originadas de uma multiplicidade muito variada de fatores, como predisposição genética ou mesmo ‘social’, ou seja, de hábitos e características próprias de determinado grupo (fumantes, por exemplo, que tendem ao desenvolvimento de câncer de pulmão - e outros - com maior facilidade do que não-fumantes), stress relacionado, ou não, ao trabalho, etc. A ciência médica, ao menos no que importa ao presente feito, tem a prerrogativa exclusiva de caracterizar a existência da doença, bem como efeitos e conseqüências. Já a causa do seu aparecimento (ou agravamento), é matéria concernente, de fato, a ambas as ciências: médica e fisioterápica. Tanto assim que o próprio perito médico, em seu laudo, admite não ter condições efetivas de estabelecer se há, ou não, o alegado nexo causal. Veja-se, inclusive, a definição que consta da primeira “consideração” embasadora da Resolução do Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional nº 80, de 09.05.1987: ‘Considerando que a Fisioterapia é uma ciência aplicada, cujo objeto de estudos é o movimento humano em todas as suas formas de expressão e potencialidades, quer nas suas alterações patológicas, quer nas suas repercussões psíquicas e orgânicas, com objetivos de manter, desenvolver ou restaurar a integridade de órgão, sistema ou função; (...)’ (fl. 740 - sublinhou-se).

É evidente, data venia, que a despeito de não possuir a formação médica, o fisioterapeuta tem condições plenas de atuar como perito assistente da recorrente (que é quem arca com a eventual limitação profissional deste técnico), em especial no que diz respeito ao estudo de lesões por esforço repetitivo e distúrbios osteomusculares relacionados ao trabalho, já que estas envolvem, como dito e defendido, a movimentação do corpo humano. É neste sentido, inclusive, o item 2 do anexo I da Instrução Normativa INDC/INSS nº 98, de 05.12.2003, que aprova a Norma Técnica sobre Lesões por Esforços Repetitivos - LER ou Distúrbios Osteomusculares Relacionados ao Trabalho - DORT:

[...]

Ademais, a prova pericial foi deferida em 14.06.2006 e realizada em 03.08.2006 (fls. 516), ou seja, após o advento da Lei 8.455/92, que revogou o art. 430 do CPC (‘O perito e os assistentes técnicos, depois de averiguação individual ou em conjunto, conferenciarão reservadamente e, havendo acordo, lavrarão laudo unânime. Parágrafo único. O laudo será escrito pelo perito e assinado por ele e pelos assistentes técnicos.’) e conferiu redação ao parágrafo único do art. 433 do mesmo diploma, bem como da Lei 10.358/01, que conferiu a atual redação do art. 431-A do CPC. Portanto, ao tempo da dita inspeção pericial, não mais era obrigatória a assinatura do assistente técnico no laudo do perito quando a conclusão for consensual. Veja-se o teor dos dispositivos legais em causa:

[...]

Desta forma, entende-se abusivo o ato do perito ao impedir que a assistente técnica da recorrente entrasse no recinto onde realizada a inspeção (na sede da reclamada) e acompanhasse o ato. Até porque não é obrigatório que perito e assistentes tenham conclusões consensuais, ou que assinem o mesmo laudo com versões ressalvadas e divergentes” (Processo nº 0060000-75.2006.5.04.0403 RO – 8ª Turma – julgado em 13/12/2007).

Diante desse contexto, é inafastável a conclusão de não existir óbice à participação do assistente técnico indicado pela reclamada na perícia médica, o que deve ser assegurado, sob pena de se caracterizar ofensa à garantia constitucional insculpida no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, verbis:

“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Logo, dá-se provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para declarar a nulidade do processo a partir da perícia médica e determinar o retorno dos autos à origem, para o regular processamento do feito, permitindo-se a participação do assistente técnico da reclamada na prova pericial. Prejudicado, em decorrência, o exame do recurso do reclamante e dos demais tópicos do recurso da reclamada.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada, para declarar a nulidade do processo a partir da perícia médica e determinar o retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito, permitindo-se a participação do assistente técnico da reclamada na prova pericial. Prejudicado, pois, o exame do recurso do reclamante e dos demais tópicos do recurso da reclamada.

Intimem-se.

Porto Alegre, 24 de junho de 2010 (quinta-feira).

DES. DENIS MARCELO DE LIMA MOLARINHO Relator

2010-07-13

12:24:42







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